Spitz
Jean-Fabien Spitz, Nosophi, séance du 30 janvier 2009: critique de la distinction droits positifs-droits négatifs
Sun, 08/02/2009 - 11:45pm | by philacourLes droits sociaux passent souvent pour représenter un idéal égalitaire entrant en contradiction avec les droits civils. Mais, pour Jean Fabien Spitz, la distinction entre droits positifs (sociaux) et négatifs (politiques) est logiquement non fondée et incohérente. Spitz récapitule et les quatre types d’arguments étayant cette pseudo-distinction, et entreprend de les réfuter successivement :
1) C’est parce que l’Etat s’abstient de toute interférence dans la vie des individus qu’on peut établir une distinction entre droits négatifs (qui empêchent les autres de se conduire d’une certaine manière) et positifs (qui autorisent les autres à se conduire d’une certaine manière).
En fait, pour Spitz, le paradoxe de cet argument tient à ce que l’Etat serait alors institué uniquement pour être limité. En effet, dans la tradition libérale classique, en particulier chez Locke, les institutions politiques sont des instruments qui ont des fonctions rationnelles (leur légitimité dépend de leur bon fonctionnement), et la garantie des droits négatifs (liberté de la presse…) fait partie du bien-être. Du coup, on ne peut pas exclure par principe la question de savoir si la garantie contre certaines formes de privations doit ou non être inscrite dans la conception du bien-être instituée par les citoyens. En effet, si le bien-être est l’objet du gouvernement, en exclure les droits sociaux, c’est poser a priori un contenu du bien-être et de l’intention des citoyens, qui doit normalement, par définition, rester ouverte et discutable (au Brésil, l'éradication de la pauvreté est désormais une obligation constitutionnelle). On pourrait faire le même raisonnement touchant la notion de sécurité.
Soient par exemple les deux formes de garantie traditionnelles : contre l’agression et contre la privation de besoins de base ; on peut montrer que la logique de leur distinction prête le flanc au même argument. On voudrait y lire un contraste entre un droit négatif à la sécurité physique (ce que les autres s’abstiennent de me faire), et un droit positif à la subsistance (ce que les autres doivent fournir). En réalité, souligne Spitz, il n’y a pas de droit négatif : le droit à la sécurité n’est pas un droit à ne pas être agressé, mais un droit à des institutions qui me protègent contre l’agression ; cela suppose certes certains engagements, mais nullement une sécurité effective pour moi – on peut faire le même raisonnement pour le droit au logement. Le devoir des institutions est de ne pas être structurées de telle sorte que les individus ne puissent voir leurs demandes satisfaites. Un tel raisonnement ne revient pas à nier la différence fondamentale existant entre une action volontaire et involontaire.
Les lois répartissant la propriété et organisant le droit de contracter peuvent être qualifiées d’injuste si leur effet est tel que la possibilité de survie de tous les membres de la société n’est pas respectée. Il y a donc des garanties secondes qui sont les garanties de légitimité (du droit de propriété). Il ne s’agit pas là d’une position égalitariste, mais d’un système qui dit que certaines inégalités sont inacceptables (celles qui sont dégradantes, ou placent certaines personnes dans l’incapacité). Une société n’a d’institutions légitimes que si elle impose un contrôle des individus de cette société pouvant avoir pour effet d’empêcher une survie.
Il faut donc que la question porte non pas sur les actions singulières des individus mais sur la structure de base de l’action (niveau proprement institutionnel de l’analyse).
2) Les droits sociaux sont imprécis, donc leur mise en application expose à un risque d’arbitraire.
Critiquer le caractère imprécis des droits sociaux par rapport aux droits civils relève d’une illusion. Soit par exemple la liberté d’expression: on peut la définir de deux manières différentes : indépendamment du contenu (ce qui protège aussi la publicité), ou au contraire le prenant en considération (on donne alors la priorité aux discours favorisant la discussion publique). Dans les deux cas apparaissent, de façon sous-jacente, les intérêts spécifiques des individus. En fait, que les droits sociaux fassent ou non partie de la tâche du gouvernement relève en fait d’une décision, à l’issue d’une délibération politique (étant entendu qu’il y a une pluralité d’interprétations raisonnables du bien-être des citoyens).
3) Les droits sociaux imposeraient une conception du bien-être, et des objectifs politiques (auxquels tous ne souscrivent pas), ce qui serait donc anti-démocratique.
L’objection « démocratique » argue du fait que, même si la majorité est opposée aux droits sociaux, elle doit se plier à la volonté de l’Etat, du fait de leur constitutionnalisation. En réalité, pour Spitz, c’est là avancer une conception caricaturale de la démocratie (comme pure obéissance à des lois). Un système constitutionnel est raisonnable s’il est attentif à nos intérêts fondamentaux et s’il est respectueux de notre statut comme personne libre et égale. Le respect des droits est la condition de la légitimité des lois. Or, dans les deux cas de droits envisagés (civils ou sociaux), la majorité doit se limiter, et dans les deux cas il faut s’engager sur la conception du bien-être. On ne peut donc pas ici opposer logiquement biens civils et sociaux. Car dans les deux cas, une autorité publique promeut une certaine conception des intérêts fondamentaux (bien-être) des citoyens.
On peut avoir un désaccord raisonnable sur la manière de garantir les besoins de base (par exemple sur l’existence ou non d’un libre marché), mais la discussion doit avoir lieu sous la contrainte de la raison publique (Rawls) : les solutions doivent apparaître comme des versions plausibles de l’objectif (des interprétations plausibles de l’engagement constitutionnel). On peut donc parfaitement avoir une constitutionnalisation des droits sociaux, tout en laissant au législatif la possibilité de choix – la seule condition étant de parler un langage compatible avec la constitution (ce qui suffit à exclure une politique discriminatoire).
4) La constitutionnalisation des droits sociaux conférerait aux juges un pouvoir sur des questions politiques pour lesquelles ils n’ont pas de compétence.
Pour Spitz, cet argument de l’incompétence des juges et de l’atteinte à la séparation des pouvoirs relève d’une vision caricaturale du contrôle de constitutionnalité: soit le juge est inactif et déférent, soit il est hyperactif et fait une injonction contraignante de choisir la politique qu’il veut. Dans les deux cas, on aboutit à une situation désastreuse, où les sociaux proclamés mais sans effet, ou bien où le judiciaire mord sur le législatif. En fait, Tushnet, dans Weak Courts, Strong Rights, montre que certaines formes de contrôle de constitutionnalité (par exemple en Afrique du Sud) échappent à ce dilemme : on peut donc favoriser sans se substituer au législateur.
1) C’est parce que l’Etat s’abstient de toute interférence dans la vie des individus qu’on peut établir une distinction entre droits négatifs (qui empêchent les autres de se conduire d’une certaine manière) et positifs (qui autorisent les autres à se conduire d’une certaine manière).
En fait, pour Spitz, le paradoxe de cet argument tient à ce que l’Etat serait alors institué uniquement pour être limité. En effet, dans la tradition libérale classique, en particulier chez Locke, les institutions politiques sont des instruments qui ont des fonctions rationnelles (leur légitimité dépend de leur bon fonctionnement), et la garantie des droits négatifs (liberté de la presse…) fait partie du bien-être. Du coup, on ne peut pas exclure par principe la question de savoir si la garantie contre certaines formes de privations doit ou non être inscrite dans la conception du bien-être instituée par les citoyens. En effet, si le bien-être est l’objet du gouvernement, en exclure les droits sociaux, c’est poser a priori un contenu du bien-être et de l’intention des citoyens, qui doit normalement, par définition, rester ouverte et discutable (au Brésil, l'éradication de la pauvreté est désormais une obligation constitutionnelle). On pourrait faire le même raisonnement touchant la notion de sécurité.
Soient par exemple les deux formes de garantie traditionnelles : contre l’agression et contre la privation de besoins de base ; on peut montrer que la logique de leur distinction prête le flanc au même argument. On voudrait y lire un contraste entre un droit négatif à la sécurité physique (ce que les autres s’abstiennent de me faire), et un droit positif à la subsistance (ce que les autres doivent fournir). En réalité, souligne Spitz, il n’y a pas de droit négatif : le droit à la sécurité n’est pas un droit à ne pas être agressé, mais un droit à des institutions qui me protègent contre l’agression ; cela suppose certes certains engagements, mais nullement une sécurité effective pour moi – on peut faire le même raisonnement pour le droit au logement. Le devoir des institutions est de ne pas être structurées de telle sorte que les individus ne puissent voir leurs demandes satisfaites. Un tel raisonnement ne revient pas à nier la différence fondamentale existant entre une action volontaire et involontaire.
Les lois répartissant la propriété et organisant le droit de contracter peuvent être qualifiées d’injuste si leur effet est tel que la possibilité de survie de tous les membres de la société n’est pas respectée. Il y a donc des garanties secondes qui sont les garanties de légitimité (du droit de propriété). Il ne s’agit pas là d’une position égalitariste, mais d’un système qui dit que certaines inégalités sont inacceptables (celles qui sont dégradantes, ou placent certaines personnes dans l’incapacité). Une société n’a d’institutions légitimes que si elle impose un contrôle des individus de cette société pouvant avoir pour effet d’empêcher une survie.
Il faut donc que la question porte non pas sur les actions singulières des individus mais sur la structure de base de l’action (niveau proprement institutionnel de l’analyse).
2) Les droits sociaux sont imprécis, donc leur mise en application expose à un risque d’arbitraire.
Critiquer le caractère imprécis des droits sociaux par rapport aux droits civils relève d’une illusion. Soit par exemple la liberté d’expression: on peut la définir de deux manières différentes : indépendamment du contenu (ce qui protège aussi la publicité), ou au contraire le prenant en considération (on donne alors la priorité aux discours favorisant la discussion publique). Dans les deux cas apparaissent, de façon sous-jacente, les intérêts spécifiques des individus. En fait, que les droits sociaux fassent ou non partie de la tâche du gouvernement relève en fait d’une décision, à l’issue d’une délibération politique (étant entendu qu’il y a une pluralité d’interprétations raisonnables du bien-être des citoyens).
3) Les droits sociaux imposeraient une conception du bien-être, et des objectifs politiques (auxquels tous ne souscrivent pas), ce qui serait donc anti-démocratique.
L’objection « démocratique » argue du fait que, même si la majorité est opposée aux droits sociaux, elle doit se plier à la volonté de l’Etat, du fait de leur constitutionnalisation. En réalité, pour Spitz, c’est là avancer une conception caricaturale de la démocratie (comme pure obéissance à des lois). Un système constitutionnel est raisonnable s’il est attentif à nos intérêts fondamentaux et s’il est respectueux de notre statut comme personne libre et égale. Le respect des droits est la condition de la légitimité des lois. Or, dans les deux cas de droits envisagés (civils ou sociaux), la majorité doit se limiter, et dans les deux cas il faut s’engager sur la conception du bien-être. On ne peut donc pas ici opposer logiquement biens civils et sociaux. Car dans les deux cas, une autorité publique promeut une certaine conception des intérêts fondamentaux (bien-être) des citoyens.
On peut avoir un désaccord raisonnable sur la manière de garantir les besoins de base (par exemple sur l’existence ou non d’un libre marché), mais la discussion doit avoir lieu sous la contrainte de la raison publique (Rawls) : les solutions doivent apparaître comme des versions plausibles de l’objectif (des interprétations plausibles de l’engagement constitutionnel). On peut donc parfaitement avoir une constitutionnalisation des droits sociaux, tout en laissant au législatif la possibilité de choix – la seule condition étant de parler un langage compatible avec la constitution (ce qui suffit à exclure une politique discriminatoire).
4) La constitutionnalisation des droits sociaux conférerait aux juges un pouvoir sur des questions politiques pour lesquelles ils n’ont pas de compétence.
Pour Spitz, cet argument de l’incompétence des juges et de l’atteinte à la séparation des pouvoirs relève d’une vision caricaturale du contrôle de constitutionnalité: soit le juge est inactif et déférent, soit il est hyperactif et fait une injonction contraignante de choisir la politique qu’il veut. Dans les deux cas, on aboutit à une situation désastreuse, où les sociaux proclamés mais sans effet, ou bien où le judiciaire mord sur le législatif. En fait, Tushnet, dans Weak Courts, Strong Rights, montre que certaines formes de contrôle de constitutionnalité (par exemple en Afrique du Sud) échappent à ce dilemme : on peut donc favoriser sans se substituer au législateur.
- Le judiciaire peut proposer (sans imposer) ce qu’implique pour lui un droit social : il délivre ainsi une interprétation de l’engagement constitutionnel qui n’est pas finale. Une telle position invite plutôt à un dialogue. Le judiciaire contraint par là les autres pouvoirs non pas à agir mais à justifier leur politique comme autant d’interprétations plausibles du droit social : on n’impose donc qu’une discussion normée.
- Le judiciaire est contraint de montrer que le jugement est compatible avec norme constitutionnelle. Ainsi, on n’exige pas de l’Etat qu’il fournisse un toit à chaque citoyen, mais qu’il fasse la preuve qu’il veut atteindre cet objectif – ce qui est une manière de normer la politique (par l’interprétation constitutionnelle).
Conclusion :
S’interroger sur les droits sociaux, c’est poser une question de sémantique. Les droits sociaux n’obligent pas directement l’Etat à donner à chaque citoyen ce qui lui est dû (un travail…) mais l’obligent indirectement, en le poussant à programmer ces objectifs au niveau institutionnel.
Par là, il ne s’agit pas de dire qu’une société démocratique doit constitutionnaliser les droits sociaux (elle peut le faire), mais simplement de rappeler qu’une démocratie ne peut pas dire que cette question est exclue a priori : cela dépend en fait de ce qu’on veut faire ensemble. La présence de cette question dans la raison publique n’est donc pas entachée d’une impossibilité logique : il faut simplement le gouvernement nous présente cette politique comme une acception possible d’une tactique de défense de nos intérêts fondamentaux.
Réponses aux questions
Spitz refuse de considérer que son élucidation logique revienne en fait à opérer la différence (bien connue des médecins, en particulier des hôpitaux publics) entre obligation de moyens et obligation de résultat.
Il admet toutefois que la notion de bien-être implique un argument conséquentialiste (on ne fait pas de différende entre les règles de justice et les règles de bien, et on les évalue seulement en fonction des conséquences) ou utilitariste (non contractualiste), qui peut conduire à sacrifier des libertés, mais juge cette position conséquente avec la version du républicanisme qu’il défend (certains objectifs ne peuvent être atteints que par la violation de certains droits). De ce point de vue conséquentialiste, il considère que la question de savoir si on doit constitutionnaliser des droits sociaux ou simplement des principes (Dworkin) n'est pas pertinente, pas plus que celle de l'ordre lexical entre certains droits (liée à la distinction du juste et du bien).
